Ausführlich: Analyse der Stellungnahmen der Immobilien-, strukturierten Finanz- und Finanzdienstleistungsbranche zum Vorschlag der SEC zur Offenlegung des Klimas | Cadwalader, Wickersham & Taft LLP

By | June 28, 2022
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Als die Kommentierungsfrist am 17. Juni 2022 endete, hatte die SEC Tausende von Kommentarschreiben von der Öffentlichkeit als Antwort auf die von der SEC vorgeschlagenen Offenlegungsregeln zum Klimaschutz (der „Vorschlag“) erhalten, die vielleicht die ehrgeizigste vorgeschlagene Regelsetzung der SEC ist Agentur in mindestens zwei Jahrzehnten. Eingebettet in zahllose Stellungnahmen einzelner Bürgerinnen und Bürger waren Stellungnahmen von Wirtschaftsverbänden, die die Branchen Gewerbeimmobilien, strukturierte Finanzierungen und Banken vertreten. Dieser Artikel fasst bemerkenswerte Höhepunkte aus Briefen einiger Handelsverbände zusammen, die Teile der Finanzdienstleistungsbranche vertreten, nämlich des Commercial Real Estate Finance Council („CREFC“), des Bank Policy Institute („BPI“) und der Structured Finance Association („SFA“), der American Bankers Association („ABA“) und einem Schreiben, das gemeinsam von einer Gruppe von Handelsorganisationen vorgelegt wurde, die Immobilieninteressen vertreten.

Rat für gewerbliche Immobilienfinanzierung

CREFC stimmte allgemein zu, dass Regeln zur Offenlegung des Klimas von Vorteil sein könnten, und stellte fest, dass „die Bekämpfung des Klimawandels und die Schaffung der Grundlagen für einen Übergang zu Netto-Null-Emissionen auf sinnvolle Weise eine kooperative Partnerschaft zwischen Regierung und Privatsektor erfordern“. CREFC plädierte dafür, dass es der gewerblichen Immobilienfinanzierungsbranche erlaubt sein sollte, ihre eigenen Best Practices zu entwickeln, die auf ihre Marktteilnehmer zugeschnitten sind, da die bestehenden Bemühungen der Branche „mit positiver Wirkung fortgesetzt werden“. CREFC beschrieb die Arbeit, die es bereits in Richtung dieses Ziels unternommen hat, und stellte fest, dass es bereits „analysiert hat, welche klimabezogenen Informationen für Kreditnehmer, Kreditgeber, Dienstleister, Emittenten und Investoren erhältlich, relevant und sinnvoll sind, und vorläufige klimabezogene Datenfelder entwickelt hat das in das bestehende Investor Reporting Package integriert werden kann“, das „speziell auf die Bedürfnisse von CMBS-Investoren zugeschnitten ist“.

CREFC äußerte Bedenken hinsichtlich der Offenlegungsanforderungen für Scope-3-Treibhausgasemissionen („THG“) des Vorschlags und forderte die SEC auf, mehr Klarheit und Leitlinien hinsichtlich des Umfangs zu schaffen, in dem der Vorschlag für CREFC-Mitglieder gelten würde, da Unsicherheit hinsichtlich des Umfangs der Scope-3-Offenlegung besteht gelten für finanzierte Gewerbeimmobilien eines Kreditgebers. Der Brief erörterte vorhersehbare Herausforderungen für die potenziellen Offenlegungspflichten und warnte davor, dass „es bestenfalls schwierig und schlimmstenfalls unmöglich ist, die Daten zu erhalten, die zur direkten Berechnung einer der Kategorien von Scope-3-THG-Emissionen für die gewerbliche Immobilienfinanzierungsbranche erforderlich sind“. Darüber hinaus sehen Vereinbarungen, die regelmäßig in der gewerblichen Immobilienfinanzierungsbranche verwendet werden, wie z. B. Mietverträge, Hypothekendarlehensdokumente und Wartungsverträge, derzeit kein Recht vor, die erforderlichen Daten zu Treibhausgasemissionen zu erhalten, und es würde viel Zeit dauern, bis solche Rechte akzeptiert werden auf dem Markt.

Schließlich machte CREFC die SEC auf die Tatsache aufmerksam, dass viele gewerbliche Immobilienfinanzierungsteilnehmer nicht direkt Immobilien besitzen, sondern eher Darlehen, Anleihen oder durch Immobilien besicherte Schuldtitel, einschließlich Vorzugsaktien. Bei solchen gewerblichen Immobilientransaktionen können die Teilnehmer Abhilfemaßnahmen ergreifen, die zum Eigentum oder zur Kontrolle über die zugrunde liegenden Immobilien führen. CREFC warnte davor, dass die Möglichkeit, rechtzeitig Rechtsbehelfe gegen die zugrunde liegenden Immobilien zu ergreifen, durch Bedenken und Risiken verzögert werden könnte, die sich aus den im Rahmen des Vorschlags auferlegten sofortigen Meldepflichten ergeben. Wie CREFC beschrieb, „kann die rechtzeitige Ausübung von Rechtsbehelfen entscheidend für die Werterhaltung von Gewerbeimmobilien sein.“ Daher forderte CREFC die SEC auf, eine zweijährige Nachfrist für die Berichterstattung über THG-Emissionen nach Scope 1 und 2 in Verbindung mit gewerblichen Immobilien einzuführen, die durch Zwangsvollstreckung oder andere vergleichbare Maßnahmen erworben wurden.

Gemeinsame Immobilienhandelsorganisationen

Ein Schreiben wurde gemeinsam von einer Gruppe von Handelsverbänden im Namen von Immobilieneigentümern, Banken, Betreibern, Investoren, Kreditgebern, Bauherren, Entwicklern, Gastgewerbe/Resorts, Maklern und Dienstleistern (insbesondere CRE Finance Council, Housing Policy Council, Institute for Portfolio Alternatives, Mortgage Bankers Association, NAIOP, Commercial Real Estate Development Association, Nareit, National Apartment Association, National Association of Home Builders of the United States, National Association of REALTORS, NMHC, The Real Estate Roundtable). Trotz der allgemeinen Zustimmung der Organisationen zu den Bemühungen der SEC, Investoren klimabezogene Offenlegungen zur Verfügung zu stellen, äußerten die Organisationen echte Besorgnis über bestimmte Aspekte des Vorschlags, die in dem Schreiben beschrieben werden und „für viele Registranten derzeit schwierig oder unmöglich umzusetzen wären“. In dem Schreiben heißt es, dass das im Vorschlag angedeutete Annahmedatum im Dezember 2022 zu aggressiv sei und letztendlich die Fortschritte bei der Entwicklung klimabezogener Offenlegungen, die spezifisch für den Immobiliensektor sind, „kurzschließen“ könnte.

Der gemeinsame Brief äußerte auch Bedenken hinsichtlich der Scope-3-Emissionsangaben des Vorschlags, „von denen einige schwer eindeutig mit bestimmten Immobilienaktivitäten in Verbindung gebracht werden können“, und schlug vor, dass solche Angaben „nicht obligatorisch sein sollten, es sei denn, sie seien Teil eines klar formulierten Emissionsminderungsplans“. Der Brief empfiehlt, dass der derzeitige sichere Hafen des Vorschlags für Scope-3-Emissionen gestärkt werden sollte, da er „verwirrend formuliert“ sei. In dem Schreiben wurde empfohlen, dass „der sichere Hafen gelten sollte, es sei denn, der Registrant hat tatsächliche Kenntnis davon, dass die Informationen Dritter, die er in Verbindung mit seinen Scope-3-Offenlegungen verwendet, fehlerhaft sind“.

Institut für Bankpolitik

In dem Schreiben von BPI wurde die Unterstützung von BPI für eine konsistente und zuverlässige klimabezogene Offenlegung anerkannt. BPI warnte jedoch vor allzu detaillierten Offenlegungsanforderungen. Insbesondere argumentierte BPI, dass die Finanzberichterstattungsanforderungen der Verordnung SX „weitgehend nicht durchführbar sind, nicht zu einer nützlichen Offenlegung für Anleger führen und entfernt oder zumindest erheblich eingeschränkt werden sollten“. Nach Ansicht von BPI wäre die Einhaltung des Vorschlags, der eine separate Berücksichtigung klimabezogener Faktoren erfordern würde, „sehr schwierig bis unmöglich“. BPI schlug vor, dass die Offenlegung wesentlicher klimabezogener finanzieller Auswirkungen durch qualitative nichtfinanzielle Offenlegungen effektiver wäre und im Abschnitt Managementdiskussion und -analyse der 10-K-Einreichungen bereitgestellt würde. BPI merkte an, dass „Banken nicht in der Lage sind, rückwärts zu blicken, um die finanziellen Auswirkungen eines bestimmten Risikofaktors aufzuschlüsseln, und die Aufschlüsselung klimabezogener Risiken wäre angesichts des entstehenden und sich entwickelnden Stands der Fähigkeiten zum Management von Klimarisiken und der Herausforderungen bei der Modellierung noch schwieriger a Art von Risiko, das von Natur aus ungewiss ist.“

Das BPI-Schreiben wies auch darauf hin, dass die Offenlegungsanforderungen für Scope-3-Emissionen des Vorschlags zu weit gefasst sind und eingeengt werden sollten. Insbesondere nannte BPI erhebliche Probleme mit Informationen zu Scope-3-Emissionen, darunter Datenqualität, Verfügbarkeit, organisatorische Hindernisse und die Entwicklung von Berechnungsmethoden. Mit anderen Worten, die aktuellen Offenlegungen zu Scope-3-Emissionen wären weitgehend subjektiv und würden keine Daten liefern, auf die sich ein Anleger vernünftigerweise verlassen könnte. BPI schlägt vor, dass die SEC die Offenlegung von Scope-3-Emissionen außerhalb der SEC-Berichtsdokumente fördern oder alternativ die im Vorschlag formulierten Anforderungen erheblich einschränken sollte.

Verband für strukturierte Finanzierung

Die SFA, die proaktiv einen ESG-Offenlegungs- und Berichterstattungsrahmen für den Verbriefungsmarkt entwickelt hat, hat ebenfalls ein Schreiben als Antwort auf den Vorschlag übermittelt. Obwohl der Vorschlag forderungsbesicherte Wertpapiere („ABS“) ausgliederte, stellte er mehrere Fragen, die darauf abzielten, abzuschätzen, wie man am besten eine Verordnung ähnlich dem Vorschlag entwerfen könnte, um forderungsbesicherte Wertpapiere abzudecken. Die Antwort der SFA wies darauf hin, dass jede neue Regulierung, die ABS abdecken soll, etwas verfrüht wäre, und warnte davor, dass die übermäßig präskriptiven Berichtsanforderungen des Vorschlags, wenn sie auf ABS angewendet würden, die öffentliche Emission von ABS behindern und damit eine wichtige Quelle von ABS stören könnten Finanzierung in ABS-Märkten. Vielmehr befürwortete die SFA eine „reibungslose Implementierung“, die der Branche ausreichend Zeit lässt, die vorgeschlagenen Änderungen zu verdauen und zu übernehmen. Insbesondere wies die SFA darauf hin, dass „ein prinzipienbasierter Ansatz für klimabezogene Offenlegungen in Kombination mit gezielten anlagenklassenspezifischen Kennzahlen ein angemessener Ansatz für klimabezogene ABS-Offenlegungen sein könnte“.

Die SFA schlägt vor, dass jede künftige Klima-Offenlegungsverordnung, die ABS abdeckt, sichere Häfen enthalten würde, die ein zusätzliches Schutzniveau bieten und Emittenten dazu anregen würden, Anlegern wesentliche Informationen in Bezug auf den Klimawandel zur Verfügung zu stellen. Insbesondere empfahl die SFA, dass jede Offenlegungspflicht für Treibhausgasemissionen „einen sicheren Hafen enthalten sollte, der vorsieht, dass Versicherer und andere Personen, die keine Experten sind, dem gleichen Haftungsstandard für Treibhausgasemissionsdaten unterliegen wie für sachverständige Daten gemäß Abschnitt 11(b )(3)(C) des Securities Act, und dass diese Personen gemäß Section 10(b) des Exchange Act nicht als „Wissenschaftler“ gelten, wenn sie keinen hinreichenden Grund zu der Annahme hatten und nicht glaubten, dass die betreffende Aussage unwahr oder irreführend war.“

American Bankers Association

Die ABA argumentierte, dass der Vorschlag „weit über das Mandat der SEC zum Schutz der Anleger hinausgehe“. Die ABA hob bestimmte Bedenken hervor, einschließlich des breiten Charakters des Vorschlags, und argumentierte, dass „klimabezogene Offenlegungspflichten auf Unternehmen beschränkt sein sollten, bei denen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein vernünftiger Investor klimabezogene Faktoren als wichtig betrachten würde, wenn er entscheidet, ob er kauft oder die Wertpapiere des Unternehmens verkaufen oder über Vorschläge des Unternehmens abstimmen.“ Daher empfahl die ABA, dass der „angemessene Investor“-Standard des Obersten Gerichtshofs auf den Vorschlag angewendet werden sollte.

Die ABA diskutierte die „hohen Kosten der Einhaltung und den unsicheren Nutzen von Schätzungen der Treibhausgasemissionen“. Die ABA schlägt vor, dass die Offenlegung finanzieller Emissionen von Scope 3 auf öffentlich angekündigte klimabezogene Ziele beschränkt werden sollte, da solche Emissionen „aufgrund unvermeidbarer Abweichungen in der Datenverfügbarkeit und Methodik sowie inhärenter Risikounterschiede häufig schlechte und verwirrende Indikatoren für Übergangsrisiken sind Profilen zu anderen Scope-3-Emissionen und zwischen Finanzprodukten.“ In dem Schreiben wurde auch darauf hingewiesen, dass die SEC sich besser mit den Bankenaufsichtsbehörden und anderen föderalen Finanzaufsichtsbehörden abstimmen sollte. Die ABA bemerkte auch, dass der Vorschlag „suggeriert, dass das Ziel der SEC darin besteht, die Berichterstattung über Emissionen zu nutzen, um die Kreditvergabe als Mittel zur Zuweisung von Kapital weg von bestimmten Branchen zu nutzen“, was „völlig unangemessen“ ist und „nicht in den Zuständigkeitsbereich der SEC fällt“.

Fazit

Einige übergreifende Themen tauchen in den oben genannten Schreiben auf, die als Antwort auf den Vorschlag verschickt wurden. Erstens ignoriert der derzeitige „one size fits all“-Ansatz des Vorschlags branchenspezifische Erwägungen. Als nächstes würde die praktische Anwendung des Vorschlags zu zweideutigen und subjektiven Berichtsmetriken führen. Schließlich ist der Zeitrahmen für die Umsetzung des Vorschlags zum Jahresende übermäßig ehrgeizig und lässt den Branchenteilnehmern nicht ausreichend Gelegenheit, wirksame Offenlegungsprotokolle zu entwickeln und zu übernehmen.

Aufgrund der allgemeinen Marktreaktion glauben wir, dass es einige Zeit dauern kann, bis die SEC entweder einen überarbeiteten Vorschlag oder eine endgültige Regelung herausgibt. Andererseits könnte die SEC bestrebt sein, die Regel vor den Zwischenwahlen oder vor Ende des Kalenderjahres fertigzustellen. Zusätzlich zu den oben erwähnten Branchenkommentaren haben über 100 republikanische Mitglieder des Repräsentantenhauses einen Brief unterzeichnet, in dem sie den Vorschlag kritisieren und seine Rücknahme fordern. In jedem Fall erwarten wir, dass die endgültige Regelung vor Gericht angefochten wird, ob die SEC befugt ist, die Verordnung zu erlassen, oder ob sie die wirtschaftlichen Kosten des Vorschlags für die Registranten und die Vorteile für die Anleger angemessen berücksichtigt hat. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass trotz der allgemeinen Unterstützung für konsistente und zuverlässige klimabezogene Offenlegungen in den Kommentarschreiben der Branche als Reaktion auf den Vorschlag Bedenken geäußert wurden, die von der gesamten Immobilienfinanzierungs- und Bankenbranche hinsichtlich der Breite des Vorschlags geteilt wurden.

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